Un point commun entre Wall-Mart, Ford Motor et Coca-Cola ? Toutes ces sociétés sont déclarées dans le Delaware, tout comme  65,6% des entreprises du Fortune 500 (1), un classement qui recense les plus grandes entreprises américaines. Ce petit Etat situé sur la côte Est à moins de 200 km au Sud de New York est étonnamment attractif pour les entreprises américaines.

 

Un phénomène très répandu

Comme le montre le graphique suivant, le Delaware est très largement en tête des Etats dans lesquels sont déclarées les entreprises américaines du Fortune 500, avec 328 sociétés sur 500, soit plus de 65%. Le chiffre d'affaire cumulé de ces sociétés est de plus de 7 500 milliards de dollars, soit plus de 40% du PIB américain, ou trois fois et demi le PIB français. Et cela ne tient compte que des sociétés mères. De nombreuses entreprises installent en effet des filiales au Delaware également (2)

 

FR_Delaware_Incorporated_Companies_F500

 

Et pourtant, rare sont les entreprises à avoir effectivement leur siège social au Delaware :

FR_HeadOffice_F500

Il n’y a en effet que deux entreprises du F500 ayant leur siège social dans le Delaware, soit 0.4%. Que vaut donc au Delaware son succès pour y déclarer des entreprises ? Et pourquoi y déclarer une entreprise sans pour autant s’installer dans cet Etat ? Il n’y a pas qu’une seule raison, mais plusieurs éléments expliquent ce phénomène.

 

Un paradis fiscal « domestique »

Il existe au Delaware plusieurs montages fiscaux qui s’avèrent très intéressant pour les entreprises. Le plus commun est utilisé en particulier par les sociétés qui possèdent beaucoup d’actifs immatériels, c’est-à-dire des brevets, des marques, ou tout autre élément de propriété intellectuelle.

Ce montage consiste à se servir d’une société située au Delaware pour y transférer des bénéfices qui y seront moins taxés que dans l’Etat d’origine. En effet, le Delaware n’impose pas les bénéfices liés aux revenus des actifs immatériels. Dès lors, il suffit de créer une holding qui détiendra l’ensemble des actifs immatériels (ou intangibles) du groupe. Les autres filiales paieront des royalties très élevées à la holding du Delaware pour pouvoir utiliser les actifs immatériels.

Ainsi, les profits des filiales situées en dehors du Delaware vont baisser, et leurs impôts de même, alors que la holding va réaliser un bénéfice très important qui ne sera pas taxé, car provenant de l’exploitation d’actifs immatériels.

Schéma du Delaware Loophole
Schéma du Delaware Loophole

Comme le montre le schéma, la holding autorise les filiales à se servir de sa propriété intellectuelle (PI) et de ses autres actifs immatériels contre des royalties, ce qui a pour effet de transférer une partie des revenues des filiales dans un Etat dans lequel ils ne seront pas taxés.

La raison pour laquelle le Delaware n’est parfois pas considéré comme un paradis fiscal « international » tient au fait que seuls les profits générés par des actifs intangibles réalisés sur le territoire national des Etats-Unis sont non-imposables. Si les profits sont réalisés dans un autre pays, l’impôt fédéral s’applique, avec un taux variant de 15% pour la tranche la plus basse à 35% au maximum. Ainsi, on préfère parler de paradis fiscal « intérieur » ou « domestic tax haven » (2).

Il n’en est pas moins que l’impact du montage décris ci-dessus est notable : Dyreng, Lindsey et Thornock (2012) estiment ainsi que les sociétés exploitant le Delaware Loophole réduisent les impôts qu’ils payent aux Etats d’au moins 15%. Cela leur permet d’augmenter leur bénéfice net de près de 1% en moyenne.

Un autre élément tend à montrer que le Delaware est un paradis fiscal : il est en effet très simple, peu coûteux et rapide de créer une société dans cet Etat, qui garantit de plus un certain anonymat aux fondateurs de sociétés. Cela vaut au Delaware d’être parfois considéré comme le lieu idéal pour laver de l’argent sale aux Etats-Unis. Toutefois, ce secret de l’identité des fondateurs d’entreprises n’est pas irrévocable, et les autorités ont accès à ces informations qui ne sont au final cachées qu’au grand public. Il est à noter que le Nevada et le Wyoming ont des dispositions similaires.

Parlant de ces deux Etats, nous pouvons aborder la question de la taxation à un niveau plus global que simplement celui des holdings. Le Nevada et le Wyoming ont en effet un taux d’impôt sur les sociétés de 0%, alors que le Delaware a un taux d’imposition sur les sociétés de 8.7%. Cela peut nous faire douter que le Delaware soit bel et bien un paradis fiscal… Notons par ailleurs qu’un impôt progressif fédéral sur les sociétés s’applique dans tous les cas, et est compris entre 15% et 35%.

Le Delaware est classé « seulement » 14e au classement des meilleurs Etats du point de vue de l’imposition par le Tax Foundation dans son « 2015 State Business Tax Climate Index » (3). Et plus surprenant encore pour un pseudo paradis fiscal, le Delaware est classé dernier (50/50) quand il s’agit de l’imposition des sociétés. Prenez en effet les 8.7% d’impôt sur les bénéfices (qui n’est pas si proche du taux le plus élevé qui culmine à 12%), et ajoutez-y un impôt s’appliquant sur le chiffre d’affaires avec un taux allant de 0.096% à 1.92% selon l’activité de l’entreprise. Ces impôts sont très dissuasifs, et viennent nuancer fortement le côté « paradis fiscal » du Delaware.

Il doit donc y avoir d’autres éléments qui incitent les entreprises à venir s’installer dans cet Etat de la côte Est.

Des institutions efficaces et prévisibles.

Le cauchemar de tout actionnaire, et de tout entreprise est l’imprévisible. Une justice imprévisible est un frein sévère à l’activité économique, dans la mesure où elle constitue un risque. Au contraire, un système juridique dont les jugements peuvent être anticipés avec une relative précision, encourage les entreprises à se développer sous sa juridiction.

Le Delaware possède une Cour spécialisée dans les affaires liées aux sociétés, la Delaware Court of Chancery. Elle  a été créée en 1792 et est composée de juges ne traitant que de litiges liés aux sociétés, ce qui a permis à cette instance de la justice du Delaware d’acquérir une grande expérience, et une efficacité certaine. Grâce à cette ancienneté et à cette expertise qui est reconnue par beaucoup de juristes, la cour a été à même d’établir un grand nombre de précédents, ce qui permet aux intéressés d’anticiper les issues probable d’une affaire portée devant la Court of Chancery.

En outre, le droit des sociétés de l’Etat, la Delaware General Corporation Law, est favorable aux actionnaires. Norman Veasey, président de la Cour suprême du Delaware, affirme ainsi que « les intérêts des actionnaires sont primordiaux dans le droit du Delaware » (5). Les lois protègent notamment les actionnaires contre d’éventuels abus de la part des managers, tels que des délits d’initiés (4). Cela peut les encourager à exiger des dirigeants de l’entreprise à déclarer cette dernière au Delaware, ce qui explique en partie le succès de cet Etat pour ce qui est d’y déclarer des entreprises qui n’y ont pourtant pas d’activité.

Il y a donc deux principaux avantages liés aux institutions au Delaware : le droit est favorable aux actionnaires (sans pour autant être nécessairement défavorable aux dirigeants), et le système juridique fonctionne d’une manière prévisible et possède une grande expertise dans le domaine du droit des affaires et des sociétés.

Sceau de la Delaware Court of Chancery
Sceau de la Delaware Court of Chancery

Quel facteur l’emporte au final ?

Il est extrêmement difficile de répondre à cette question. Chaque facteur, qu’il soit purement institutionnel ou fiscal, a son importance. Ce qui est sûr, c’est que les sociétés ne choisissent pas l’Etat dans lequel elles sont déclarées au hasard. Cette décision est l’aboutissement d’une réflexion  qui fait intervenir entre autres les critères que nous avons évoqués.

Le Delaware est-il fautif ? Est-ce réellement un paradis fiscal ? Il est également difficile de trancher sur ces questions. D’une part, le Delaware a clairement été habile en créant un cadre favorable  grâce à un système juridique et à des lois favorables aux entreprises. Pour ce qui est du Delaware Loophole, les Etats qui affirment être négativement affectés par ce montage peuvent eux-mêmes prendre des mesures pour limiter cela. La Pennsylvanie a par exemple réagit il y a quelques années, et a empêché que des entreprises versent trop de royalties à des filiales ou sociétés mères, colmatant ainsi la brèche.

La meilleure approche pour limiter des phénomènes du type de ce schéma d’optimisation fiscal est probablement l’approche dite de l’ « economic nexus », c’est-à-dire de considérer que toute entreprise qui a effectivement une activité économique sur un territoire donné doit être imposée dans ce territoire, et non pas seulement les entreprises qui sont implantée physiquement dans la région donnée. Cette solution est toutefois difficile à mettre en place, et est souvent définie d’une manière assez floue qui laisse une large marge de manœuvre aux juristes pour trouver de nouvelles astuces.

 

(1) BusinessCycles, Inc_and_HQ_of_F500_firms, 2015
(2) Scott Dyreng, Bradley Lindsey et Jacob Thornock, “Exploring the Role Delaware Plays as a Tax Haven”, 2012
(3) Tax Foundation, 2015 State Business Tax Climate Index
(4) Simeon Djankova , Rafael La Portab , Florencio Lopez-de-Silanes , Andrei Shleifer “The law and economics of self-dealing” , 2008
(5) Norman Veasey, “The Role of the Judiciary in Corporate Law, Corporate Governance and Economic Goals”, 2000

 

Si vous souhaitez en apprendre plus sur cette thématique en ce qui concerne les entreprise du secteur des nouvelles technologies, rendez-vous sur Cowcotland : Cowcot Entreprises : Mais pourquoi les entreprises IT aiment tant l'état U.S du Delaware ?

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